ב-15.6.2020 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישו ארבע נשים נגד כמה מבתי הקפה של רשת ארומה ישראל, בהחלטה שעוסקת לראשונה בפסיקה הישראלית בסוגיית הנגישות של טרנסג'נדרים לחדרי שירותים לא ממוגדרים.
אנשים טרנסג'נדרים סובלים מהתנכלויות וnאלימות יומיומית בחדרי שירותים ציבוריים ממוגדרים. בסקר רחב היקף שנעשה בארה"ב נמצא כי59% מהא/נשים השונים מגדרית נמנעים משימוש בשירותים ציבורים. 89% מאלו שדיווחו כי הם נמנעים משימוש בשירותים ציבוריים, דיווחו כי לא השתמשו בשירותים גם כשהיו צריכים; 52% דיווחו כי נמנעו מאכילה או שתייה על מנת שלא יזדקקו לשימוש בשירותים.
לכן טוב שמקומות ציבוריים רבים החלו להציע שירותים לא ממוגדרים, יוניסקס, שהם לרוב תאים יחידניים ללא כל סימון של גברים או נשים.
רשת ארומה ישראל החלה להשתמש בתאים כאלו במספר גדול של סניפים. הגישה לתאים היא מחלל פתוח משותף, התאים לא מסומנים, ומי שנכנס אליהם יכול לנעול עצמו מבפנים ולהשתמש בהם. הגם שאנשים טרנסים זכאים להשתמש בשירותים ממוגדרים בהתאם לזהות המגדרית שלהם, תאים מסוג יוניסקס מגבירים את הנגישות של טרנסג'נדרים לשירות חיוני זה, ואת האפשרות שלהם להשתתף בחיים הציבוריים בתנאים שמפחיתים את החשש מקונפליקטים, הערות ואף אלימות מצד שאר המשתמשים או המשתמשות.
אלא שנגד השירותים הללו ברשת ארומה הוגשה בקשה לתובענה ייצוגית, הדורשת למגדר את השירותים. לפני כן הוגשו תביעות רבות דומות נגד בתי קפה ומסעדות אחרות, וכולן הובילו להסכמי פשרה והתקפלות, ולמגדור התאים.
בתובענה נטען כי רשת בתי הקפה מפרה את החוק בכך שהיא מציעה ללקוחותיה תאי שירותים יחידניים מסוג יוניסקס, שאינם ממוגדרים, ושבהם משתמשים לחלופין גברים ונשים כאחד. המבקשות טענו כי תקנות רישוי העסקים למסעדות ולבתי קפה מחייבות שירותים נפרדים לגברים ולנשים. הן טענו כי שירותים מהסוג שהציעה ארומה פגעו בלקוחות הנשים, שנאלצו להיכנס לתא שבו היה קודם לכן גבר, וכי הדבר יוצר אי נוחות, לכלוך ופגיעה בכבוד.
ב-28.3.2017 הגישו עמותת מעברים – שינוי בר קיימא לקהילה הטרנסית, פרויקט גילה להעצמה טרנסית (טרנסג'נדרים למען צדק חברתי), האגודה למען הלהט"ב והאגודה לזכויות האזרח בקשה להצטרף לתובענה כידידי בית המשפט. בבקשה ביקשנו לשמש פה ללקוחות הרשת מהקהילה הטרנסית, שמאוד מעוניינים בתאי שירותים יחידניים מסוג זה. בית המשפט הורה על צירופנו.
בסיכומים שהגשנו כידידי בית המשפט טענו שנגישות לשירותים היא סוגיה חשובה במיוחד לקהילה הטרנסית עקב העוינות שיש לחלקים בציבור מכניסה של אנשים טרנסים לשירותים ממוגדרים. טענו כי תאים יחידניים מסוג יוניסקס הם פתרון נכון וטוב לקהילה הטרנסית, ולא רק לה, ויש לעודד אותו ולא לחסום אותו בתביעות קנטרניות. לעמדה צורפו תצהירים המצביעים על החוויות הקשות שיש לאנשים טרנסים בשירותים ממוגדרים.
טענו שהתקנה ניתנת לכמה פרשנויות, כי היא נכתבה בעת שמול עיניו של מחוקק המשנה ממשרד הבריאות היה רק מודל אחד של שירותים – אותם חדרי שירותים רבי תאים, שבהם רצה מחוקק המשנה להבטיח תנאי שימוש נאותים ובטוחים ולכן דרש הפרדה מגדרית. לעומת זאת, בתאים יחידניים מסוג יוניסקס אין כל הפרה של התקנה, שכן נשמרת בהם ההפרדה המגדרית בזמן השימוש, שהוא בתנאי פרטיות מלאים למשתמש או המשתמשת באותו הרגע. כמו כן נטען כי אין כל נזק לחברי הקבוצה, וכי לא ניתן לומר ששימוש בשירותי יוניסקס יחידניים גורם לחוסר נוחות או פגיעה בכבוד.
ב-6.9.2018 הגיש היועץ המשפטי לממשלה את עמדת משרד הבריאות בתיק, לפיה פרשנות התקנות היא חד משמעית ומחייבת סימון המגדר בחדרי השירותים, וכי לכן יש לחייב את הרשת לסמן את השירותים לפי מגדר. לעמדת משרד הבריאות, תקיפה של תקנות אלו צריכה להיעשות בעתירה לבג"ץ ולא אגב תובענה ייצוגית.
ב-24.10.2018 הגשנו תגובה לעמדת משרד הבריאות. טענו שאין מקום לתת משקל מיוחד לעמדת משרד הבריאות, שכן עמדתו לא עוסקת כלל בסוגיות מקצועיות מתחום הבריאות אלא בפרשנות משפטית ללשון התקנה, ולכן אין יתרון בעמדתו על פני בית המשפט. עוד נטען כי אין צורך לבטל את התקנה אלא רק לפרש אותה בצורה עדכנית, וכי גם אם יש הפרה של התקנה לא מתקיימת עוולת הפרת חובה חקוקה כי עוולה זו דורשת שהנזק שייגרם מהפרת העוולה הוא מטיבו של הנזק אליו התכוון החיקוק, ופה אין נזק משימוש בתאי שירותים יחידניים יוניסקס. עוד נטען כי לא ייתכן לקבוע ששימוש כזה יוצר נזק, שעה שאותן תקנות מתירות שירותים יחידנים יוניסקס במקומות אוכל קטנים וביחס לתא נגיש לבעלי מוגבלויות.
בפסק הדין קיבל בית המשפט את הטענות של רשת ארומה ושל ידידי בית המשפט, ודחה את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית.
בית המשפט פסק כי המבקשות לא הניחו תשתית עובדתית לגבי הקשר הסיבתי בין ההפרה הנטענת לנזק שנגרם לנשים משימוש בתאי שירותים יוניסקס, רק בשל העובדה שקודם השתמש בתא גבר, וכי הטענות הן סטריאוטיפיות ומכלילות ומכתימות ציבור שלם. בית המשפט ציין כי בעת שהוא דן באישור בקשה לתובענה ייצוגית הוא צריך לראות מול עיניו את הנזק שייגרם לא לחברי הקבוצה המיוצגים אלא גם לקבוצות אחרות, ובהן הטרנסג'נדרים. בית המשפט דוחה מכל וכל את הניסיון של התובעות לטעון שמדובר בקבוצה זניחה שאין להתחשב בה.
לעניין פרשנות התקנה הדנה בקיומם של שירותים נפרדים לגברים ולנשים קובע בית המשפט כי אין צורך לאמץ פרשנות זו או אחרת לצורך הכרעה בתיק זה, והוא מותיר זאת לדיון בקרב הגורמים הרלוונטיים, במיוחד כאשר היועמ"ש הודיע שיש כוונה לבחון את התקנה. בית המשפט אף מציין כי אם הפרשנות של התקנה אינה מאפשרת תאים יחידניים ייתכן והתקנה סותרת עקרונות חוקתיים וחוקים אחרים, ויש צורך לבחון גם את זה במסגרת שקילת הנושא.
ת"צ 1967-10-14 אסנת כהן נ' ארומה ישראל בע"מ
בקשה להצטרף כידידי בית המשפט. עו"ד: עידו קטרי (פרויקט גילה להעצמה טרנסית (טרנסג'נדרים למען צדק חברתי)), רעות כהן (הקליניקות המשפטיות באוניברסיטת חיפה), גיל גן-מור (האגודה לזכויות האזרח)
סיכומים מטעם ידידי בית המשפט, ספטמבר 2017
סיכומי תשובה מטעם ידידי בית המשפט, אוקטובר 2018
פסק הדין, 15.6.2020