למה פסקת ההתגברות מפחידה אותנו?



עו"ד דבי גילד-חיו


המגנים על פסקת ההתגברות משקפים בתמצית את הגישה שדמוקרטיה היא בראש ובראשונה שלטון הרוב. לטענתם, הרוב הזה לא רק שמוסמך לקבל כל החלטה, אלא שההחלטות שלו נבונות וטובות יותר משל בית המשפט או של כל גורם אחר. אלא שבפועל, כאשר אנחנו בוחנים את ההחלטות של המחוקקים הן לא תמיד מופלאות וטובות, הן לא תמיד חברתיות, הן לא תמיד מגנות על זכויות אדם או מקדמות אותן, הן לא תמיד מתחשבות בצרכים של כלל האנשים וכן הלאה. לפעמים כן, אבל לא תמיד.


הסוגיה של פסקת ההתגברות אינה שאלה של מי חכם יותר, או מי בעל האינטואיציות הטובות יותר או בעל "חוכמת ההמון" המוצלחת יותר. מדובר בקיומה של מערכת איזונים ובלמים, שהיא חיונית בכל דמוקרטיה. אפשר כמובן לבקר את החלטות השופטים ולתת אין סוף דוגמאות מהארץ ומהעולם להחלטות רעות או טיפשיות – אבל כך גם לגבי החלטותיהם של הפוליטיקאים והפוליטיקאיות: לפעמים הן מוצלחות (תלוי בעיניי המתבונן, כמובן) ולפעמים פחות. ולפעמים הן פוגעות בזכויות אדם, ובעיקר בזכויותיהם של מיעוטים פוליטיים, וזו יכולה להיות כל קבוצת מיעוט – כולל נשים שהן רוב באוכלוסייה אבל מיעוט בכוח הפוליטי, מזרחים, עניים, ערבים, להט"ב וכו. ולא, לא צריך לתת דוגמא אבסורדית של חוק נגד ג'ינג'ים בשביל להמחיש את זה, או דוגמאות ספורדיות ואקראיות מההיסטוריה.


קביעת מדיניות בכל תחום, החל מסוגיות של דיור, מיסוי, רווחה, חינוך ובריאות ועד לסוגיות של אכיפת החוק, בטחון ועניינים מדיניים, לא משרתת תמיד בהכרח את כולם. קביעת מדיניות משמרת לעיתים יחסי כוח, מוטת אינטרסים שונים ולעיתים צרים מאד, מקדמת אג'נדות ספציפיות ולפעמים עלולה להיות אפילו מהולה בשחיתות.


וזה מביא אותנו לעיקר: דמוקרטיה זה לא רק שלטון הרוב אלא גם הגנה על זכויות האדם, ובפרט על זכויות מיעוטים, שכמעט תמיד אין להם הכוח הפוליטי הנדרש להגן על זכויותיהם.


בשביל להגן על זכויות האדם וזכויות המיעוט אי אפשר להסתפק בחוכמתם המופלאה של הפוליטיקאים, גם אם היא אכן מופלאה. לקואליציה שלטונית, כמו גם למפלגות השונות, ולפוליטיקאים המרכיבים אותה, יש אג'נדות פוליטיות ואינטרסים ספציפיים שאותם הם מקדמים, ואלו משקפים את השקפת עולמם, שלהם ושל בוחריהם. זה בסדר גמור ולגיטימי. זה הרעיון בדמוקרטיה – שהרוב הנבחר מוביל את קידום האג'נדה שלו. אלא שבאופן טבעי ומובנה לרוב הפוליטי הזה אין בהכרח אינטרס או עניין לעסוק ברצונות, בצרכים ובזכויות של מי שאינו מהווה חלק מהרוב הזה. זו לא אמירה שיפוטית אלא פשוט טבעה של המערכת. לפעמים האג'נדה של הרוב יכולה לשרת את הכלל, ולפעמים יכולה לפגוע בחלקים ממנו.


דוגמא מצוינת היא חוק ועדות קבלה והניסיונות להרחיב אותו באופן משמעותי בשנים האחרונות. האג'נדה שמאחורי חקיקה כזאת היא ברורה – שמירה על יישובים יהודיים, ייהוד אזורים שונים וכיו"ב. אלא שהדבר מהווה הפליה ופגיעה קשה באוכלוסייה הערבית בישראל, וכן פגיעה בשורה ארוכה של קבוצות מיעוט שבאופן קבוע נדחות בוועדות הקבלה – מזרחים, דתיים, אנשים עם מוגבלויות, מבוגרים וכדומה – כל יישוב לפי מי שמוצא חן או לא מוצא חן בעיניו.


בגלל זה נדרשת בכל דמוקרטיה מערכת איזונים ובלמים. יש צורך בגורמים שמחוץ לרוב הפוליטי שיבחנו את מעשיהם של הנבחרות והנבחרים מנקודת מבט של הגנה על שלטון החוק והגנה על זכויות האדם, ובפרט על הזכות לשוויון וזכויות המיעוט. אלא שבישראל אין בפועל הפרדת רשויות של ממש בין הכנסת לממשלה – שכן לממשלה יש רוב תמידי בכל מנגנוני הכנסת, והכלים שבידי האופוזיציה לפיקוח על הממשלה הם מעטים, חלשים מאד, וחסרי שיניים של ממש. לכן תפקיד מערכת המשפט קריטי במיוחד. יתר על כן, בשנים האחרונות בישראל לא רק בית המשפט אלא כל מנגנוני האיזונים והבלמים הקיימים בדמוקרטיה מצויים תחת מתקפה. עיתונים ועיתונאים מתוקפים תדיר ובאופן אישי, ונעשים צעדים רבים לניטרול או להגברת השליטה הפוליטית במערכות תקשורת; החברה האזרחית תחת מתקפה תמידית של דה-לגיטימציה וניסיונות פגיעה בפעילותה; חופש הביטוי מצטמצם כאשר אמירות ועמדות רבות הופכות ללא מקובלות וננקטות נגדן שלל פעולות הרתעה; וכל רשויות ההגנה על שלטון החוק, כגון היועצים המשפטיים, נמצאות גם הן תחת מתקפה חסרת תקדים ודה-לגיטימציה.


וזה מחזיר אותנו לפסקת ההתגברות ולמה היא מפחידה. כיום בית המשפט העליון מוסמך לבטל חוקים שאינם חוקתיים, דהיינו פוגעים בשלטון החוק או בזכויות אדם. בניגוד לרושם שנוצר בציבור, עד היום פסל בית המשפט חוקים או סעיפים מתוכם בסך הכל 20 פעמים. בניגוד לרושם העולה מהמצדדים בפסקת ההתגברות, בית המשפט פסל רק הסדר אחד ספציפי הנוגע למבקשי מקלט ("מסתננים") והוא הכליאה הארוכה מאד שנקבעה בחוק כאמצעי לעודד פליטים לעזוב את ישראל. בית המשפט חזר ופסל את החוק שלוש פעמים, וקבע שההסדרים שנקבעו בו גם לאחר שתוקן, נותרו קיצוניים ופוגעניים באופן בלתי סביר.


פסקת ההתגברות מבקשת לנטרל את בית המשפט מיכולת הבקרה הזאת, כאשר ברוב של 61 ח"כים בלבד (רוב שיש לכל קואליציה), תוכל הכנסת לחוקק מחדש חוק שבית המשפט קבע שהוא אינו חוקתי. המשמעות היא שחוקים הפוגעים במיעוט, גם אם הפגיעה קשה וגם אם מדובר בנושא שנוי במחלוקת באופן מיוחד, יוכלו להמשיך להתקיים, ולא תהיה שום ביקורת או מניעה שלהם.


פסקת ההתגברות צריכה להטריד כל אחד ואחת מאיתנו, כי היא תשפיע על כולנו. חוקים שפוגעים בשוויון ומפלים, חוקים שמדירים אנשים, חוקים שפוגעים בחופש הביטוי והמצפון שלנו – כל אלה עלולים להיות על סדר היום של כל רוב פוליטי כלשהו בזמן נתון, ולא יהיה לנו למי לפנות כדי לקבל הגנה על זכויותינו.


לא די להסתמך על חכמתם של נבחרות ונבחרי הציבור ולסמוך עליהם, פשוט אי אפשר להסתפק בכך. מנגנוני איזונים ובלמים הם לא מושלמים, אבל עצם קיומם חיוני, ובהיעדרם נראה דורסנות שלטונית חסרת גבולות, שלא נוכל לחיות איתה.



עו" ד דבי גילד חיו היא מנהלת קידום מדיניות וחקיקה באגודה לזכויות האזרח