"פסקת התגברות" משמעה שהכנסת תוכל להחריג מראש עניין כלשהו מכפיפות לביקורת שיפוטית (דהיינו, למנוע מראש את האפשרות שייפסל מן הטעם שאינו חוקתי, כי הוא סותר חוקי יסוד או פוגע בזכויות אדם); או, במקרה שבג"ץ יקבע שדבר חקיקה ספציפי אינו חוקתי, הכנסת תוכל לחוקק אותו מחדש, על אף שהוא לא חוקתי ופוגעני.
התומכים בפסקת התגברות טוענים שאם יש רוב בכנסת לקיומו של דבר החקיקה, הרי שזהו רצון העם/הבוחר והדבר מבטא את הערכים של הרוב, ומשכך – אין זה סביר שגוף של אנשים שלא נבחרו ולא מייצגים את העם, יחליט בניגוד לדעתו של הרוב הנבחר.
מה הבעיה עם הטענות הללו? ומדוע פסקת ההתגברות פוגעת בדמוקרטיה ובזכויות אדם?
1. בישראל, המגן היחיד על זכויות האדם והמיעוטים הוא בית המשפט העליון. בהיעדר חוקה, חוקי היסוד מהווים את החוקה הבלתי כתובה של ישראל, לצד ערכים שעוגנו במגילת העצמאות ובמקורות רלבנטיים נוספים. תפקידו של בית המשפט העליון הוא לבחון את מעשיה של הממשלה ואת פעילותה של הכנסת, לאור חוקים וערכים אלו.
2. קיומו של משטר דמוקרטי תלוי בראש ובראשונה בהפרדת רשויות ובאיזון ביניהן. מערכת האיזונים והבלמים בין הרשויות מבטיחה הגנה מפני עריצות הרוב ואת זכויותיהן של קבוצות מיעוט מכל הסוגים. למעשה, כל הרעיון של חוקה נועד למנוע מהרוב להתעמר במיעוט.
3. בישראל מבנה המשטר הפרלמנטרי הוא כזה, שאין באמת הפרדה בין הכנסת לממשלה. לפיכך מערכת האיזונים והבלמים שבין הממשלה/כנסת לבין בית המשפט העליון היא חשובה וחיונית באופן מיוחד, כדי למנוע חוסר ריסון מוחלט של הממשלה והגנה על מיעוטים פוליטיים מכל הסוגים. בניגוד לאיזונים ולבלמים נוספים שיש בשיטות אחרות, כגון בית עליון בפרלמנט, נשיא בעל זכות וטו על חקיקה, או כפיפות לבתי דין בינלאומיים כגון בית הדין האירופי לזכויות אדם – בישראל הבלם היחיד נגד חקיקה פוגענית בכנסת הוא בית המשפט העליון.
4. על אף ששופטי בתי המשפט, ובית המשפט העליון בפרט, ממונים ולא נבחרים, מדובר במערכת מקצועית, שאמונה על שלטון החוק ומימושו, שמחויבת לייצוג האינטרס הציבורי, ושאמורה לפעול באופן מקצועי ואובייקטיבי ביחס לסוגיות המובאות בפניה. על אף כל המגבלות הידועות בהקשרים אלה, המחויבות הבסיסית של אנשיה היא לשלטון החוק ולציבור. צריך גם לזכור שבוועדה למינוי שופטים חברים ארבעה פוליטיקאים, ולא ניתן למנות שופטים לעליון ללא גיבוש הסכמה גם שלהם וגם של השופטים בוועדה, כך שהדרג הפוליטי מעורב במינויים באופן משמעותי, ומשפיע על אופים ועל ערכיהם של השופטים המכהנים.
5. הכנסת, לעומת זאת, פועלת, באופן טבעי ולגיטימי, מתוך שלל אינטרסים פוליטיים, ציבוריים, תקשורתיים, פופוליסטיים – כדי לקדם אג'נדות שונות שאינן תמיד כפופות לא לשלטון החוק, לא למשטר החוקתי ולא להגנה על זכויות אדם.
6. פסקת ההתגברות משמעה הכפפה של עקרונות היסוד, מערכת הערכים החוקתית, שלטון החוק וזכויות האדם – אך ורק לאינטרסים פוליטיים של הרוב הפוליטי, ללא כל איזון. משמעה העברת ההכרעה באופן מוחלט לגוף הפוליטי, אשר באופן לגיטימי מובילות אותו אג'נדות פוליטיות, והוא כפוף באופן טבעי לשלל לחצים פוליטיים וציבוריים. זאת, תוך ניטרול מוחלט של תפקידו של בית המשפט העליון לאזן בין אינטרסים ולרסן במידה הראויה את כוחו הבלתי מוגבל של השלטון.
7. נכון שהרוב הפוליטי יכול לתקן את החוקה (ובישראל – את חוקי היסוד), ובישראל אפילו ברוב קטן. אך צריך לזכור שלתיקון חוקה יש מחיר הסברתי. כאשר פוליטיקאים, באופן גלוי, פוגעים בהגנה על זכויות האדם בחוקה, הם משלמים על כך מחיר, ולכן הם נזהרים בכך. לעומת זאת, מתן האפשרות להתגבר על החוקה בחוק ספציפי הוא קל יותר מבחינה הסברתית, וייתפס רק כ"מענה" לפסק דין של בג"ץ, בבחינת "תיקון טעות". זו הסיבה גם שבאף חוקה בעולם אין פסקת התגברות (למעט בקנדה, שם היא הוכנסה כפשרה משום ההתנגדות של קוויבק, שהיא פרובינציה עם ייחוד תרבותי מובהק, להיות כפופה לחוקה הקנדית הפדרלית ללא אפשרות של התגברות).
8. גם רוב (שכרגע נראה תיאורטי לחלוטין) של 80 ויותר חברי כנסת אינו פותר את הבעיה של פגיעה באיזונים ובבלמים בין רשויות המדינה. ראשית, בנושאים שהם שנויים במחלוקת באופן מיוחד אין באמת קושי להשיג רוב שכזה בכנסת, וזאת בשל הלחצים הציבוריים והפוליטיים המשמעותיים במקרים אלה. זאת במיוחד כשמדובר בהגנה על קבוצות מיעוט בלתי פופולריות כמו ערבים, פליטים, להט"ב, אסירים וכיו"ב. מעבר לכך, מרגע שמוותרים על העיקרון שיש דברים שבשום רוב לא פוגעים בהם, השאלה מהו אותו רוב היא שאלה פתוחה, וברור שיהיה כרסום ברוב הזה לקראת השלמת הרפורמה.
9. שנית, אין זה ראוי, בעד שום רוב, להפקיר את זכויות האדם ואת שלטון החוק בידי גוף שהוא, באופן טבעי ולגיטימי, פוליטי ואינטרסנטי. המדובר בערכים מוחלטים שיש להגן עליהם מפני הגופים הפוליטיים באמצעות בית המשפט. בדיוק בשביל זה נועדה הפרדת הרשויות. מי שמאמין במשטר דמוקרטי ובזכויות אדם כערכים מוחלטים, אינו יכול לוותר עליהם רק משום "שרוב האנשים" מוכנים ברגע נתון לוותר על חלקם (בדרך כלל כאשר הדבר פוגע "באחר").
10. חקיקה של פסקת התגברות צרה לגבי נושא ספציפי גם היא בעייתית ולא פותרת את הבעיה. ראשית, כי אותם עקרונות של הגנה על זכויות אדם ומיעוטים ועל שלטון החוק חלים גם על כל נושא אקראי שייבחר. אבל מעבר לכך, חקיקה כזאת חוצה מחסום פסיכולוגי ופותחת פתח לפסקאות התגברות לגבי שלל נושאים שיוחלט עליהם מעת לעת, לפי הצורך הפוליטי בכל רגע נתון.
11. ניתן ללמוד גם ממשטרים אחרים: ברגע שהוחלט על שינויים חוקתיים מרחיקי לכת שהיתה בהם פגיעה בזכויות אדם ובמשטר הדמוקרטי, הדבר תמיד לווה גם בשינוי סמכויותיו של בית המשפט העליון/החוקתי. ברור שאם רוצים לחוקק חוקים שפוגעים בזכויות אדם או במערכת האיזונים של המשטר הדמוקרטי שלנו, הדבר מחייב נטרול ההתערבות של המערכות המאזנות – בית המשפט, ביקורת המדינה, מערכות אכיפת החוק, גופי התקשורת והמגזר השלישי. פסקת ההתגברות היא הדרך לעקוף את בית המשפט העליון, ולכן אין לאפשר זאת בשום צורה.
עו"ד דבי גילד-חיו, מקדמת מדיניות וחקיקה, האגודה לזכויות האזרח